專利是一種藥

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對專利制度的比喻,最為著名的大概要屬美國前總統林肯的那句“專利制度是為天才之火澆上了利益之油”。而美國社會幾百年來的超常發展,不得不說很大程度上正是得益于這一火上澆油的激勵。

但林肯總統的這句話只是道出了專利制度存在的目的所在。如果要從專利制度的原理——以公開換保護,來對專利做一個恰當比喻,竊以為,不妨將專利比作一種藥,一種能“防病治病”,用來起保護作用的藥。

這個藥所針對的客體當然就是專利申請的客體,即發明創造。客體的心頭之患,即所害的病,就是市場競爭中遭受或面臨遭受的非法侵害,而施藥的目的就在于保護創新、保護發明成果免遭這種侵害。但藥如果不起作用,或起了反作用,那么創新及由其產生的發明成果必會受到各種侵害。

那么顯然這里的關鍵并不是藥本身,而是對癥下藥的藥方。如果把專利比作藥,那么針對每一項發明創造“望聞問切”開出對癥藥方的人就是專利代理行業的一線從業者——專利代理人(現在也叫專利代理師)。而這個藥方就是專利代理人給每一項發明創造撰寫的一對一的“權利要求書”,相應的“說明書及附圖”則是對藥方的補充說明。而藥起不起作用或起不起反作用,關鍵就是在這個藥方上。用業界一句廣為流傳的話說就是“專利是一場名為權利要求的游戲”。

如果權利要求書這個藥方開的對癥、開的好,專利這個藥就能起到保護發明成果免遭侵害的作用。相反,可能就不起作用,甚至起反作用,即權利要求書和說明書一起公開了發明技術方案的全部內容,卻完全起不到保護發明成果的作用,非但沒有起到保護發明成果的作用,反倒會對發明成果招致更大的侵害。

當我們將專利比做一種藥時,很多問題就會變的很有趣,也很明了。下面筆者準備從國家、申請人、專利代理人及專利代理人與審查員合作性博弈這四個層面,試著將這一比喻貫穿其中,分析一下當前國內知識產權政策及專利申請實踐方面的一些困境及問題。

一、從國家層面

從國家層面,過去十幾年,我們一直提倡自主創新、自主知識產權,在各級政府的“知識產權戰略綱要”中一再提出“萬人發明專利擁有量”的硬性指標。當然從專利啟蒙,從促進創新創業的角度講,這種指標的提出,以及機械地達成指標的努力是值得肯定和贊許的,至少比什么都不做要強。但從專利的根本意義,從“藥”的意義來說,對一個需要防止病毒侵害的人,給他多開藥就能達到防病治病的目的嗎?顯然這是可笑的,因為誰都知道,治病用藥要對癥。如果藥與病不能精準匹配,那么制造再多的藥也是枉然,病依舊不能得治。

各級政府提出“萬人發明專利擁有量”硬性指標的初衷是要鼓勵自主創新、自主知識產權,其基本的邏輯就是通過申請專利保護發明創新成果,通過保護發明創新成果促進發明創新,進而促進產業的發展,當然這也是各國政府設計本國專利制度的基本邏輯。但其中的關隘就在于,申請或授權的專利是否能真正有效地保護發明創新成果,如果不能,或者說保護的程度不夠,那一切其它的訴求都將是空中樓閣。

二、從申請人層面

過去十多年專利申請井噴式增長中存在的一個最讓人尷尬的問題就是,大多數申請人申請的專利,甚至是已授權的專利都起不到保護其發明成果的應有作用。

一方面,是因為競爭對手太容易針對這些專利申請文件的權利要求書做出規避設計。這不能怪競爭對手,只能怪這些專利申請文件的權利要求書給對手留有的規避空間太大。比如一個自拍桿的專利申請,非要在獨權的技術特征中限定為是鋁合金材料做的,且有五節。那么其他材料、其他節數,就是給競爭對手留下的規避空間。給競爭對手留下了規避空間,實際上就等于失去了專利對發明成果的保護作用。相反地,卻起到了一個申請主體不愿看到反作用,即通過專利申請向所有競爭對手免費提供了技術資料和市場啟發。

另一方面,也可能是因為競爭對手想侵權都難。專利侵權判定的基本原則是“全面覆蓋原則”,即被控侵權產品或方法必須是全面覆蓋權利要求書中至少是獨權的全部技術特征才算侵權,否則就是不侵權。在中國國家專利庫中有一個曾經是中科院某研究所申請的技術含量極高的發明專利,但其權利要求書僅獨立權利要求一項就占了近一頁紙,用多達幾十個技術特征詳細描述了發明所要解決的技術問題的詳盡技術方案,遺憾的這幾十個技術特征中至少有十多個是非必要技術特征,即不是基本解決這一技術問題非要不可的技術特征,而是一些更優化技術方案的技術特征。其導致的結果就是被控侵權產品或方法中只要不涉及這些非必要技術特征,哪怕僅是其中的一項,就不算侵權了。而實際上對做山寨產品的那些競爭對手來說,想讓他們在山寨產品中加入那些優化技術方案的非必要的技術特征都是不可能的,所以對他們來說,在做山寨產品時就是想侵權都難。

如此,不管你的發明成果再高科技、再高技術含量,只要你專利申請文件權利要求書的獨權中,那怕只多寫了一項非必要技術特征,即競爭對手的侵權產品或方法可以不涉及該技術特征,卻能基本解決技術問題,實現發明目。那么你的專利,即便是已經授權的專利,也是廢紙一張,而并不在于你背后的申請人、發明人是中科院,中工院,或任何一個兩院院士。

如果說中科院的專利申請都能寫成那樣,那么其他創新和申請主體,比如各大院校或各類中小企業,他們專利申請文件的權利要求書通常就更是慘不忍睹。當然,如果說有例外話,那就是華為、中興這些要在全球市場與競爭對手實際對抗的大型企業所申請的專利,因為他們申請專利的根本目的都是為了訴訟、打官司或為訴訟打官司服務的,所以絕不可能容忍自己申請的專利是一張廢紙。

針對這種實踐中并不好分辨和拿捏的非必要技術特征問題,北京高院曾經根據我國專利申請水平的現狀,提出了一種”多余指定原則“的權宜之計,即將非必要技術特征視為多余特征,在忽略多余特征的情況下,僅以權利要求中的必要技術特征來確定專利保護范圍,判定被控侵權產品或方法是否落入權利要求保護范圍。但由于該原則與侵權判定的“全面覆蓋原則”有根本沖突,在2009年最高院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 》確立了全部技術特征原則后,多余指定原則即被廢止。所以任何申請人再想用”多余指定原則“的補救措施來挽救自己的專利,進而保護自己的發明成果都已是望梅止渴而不可能了。

另外,對于申請人來說,上述情形中還有一個值得注意的問題就是,專利申請越容易通過實審獲得授權,往往也就越容易是廢紙一張,即一份僅僅為競爭對手免費提供技術資料和市場啟發的技術文獻。

這其中的道理就在于,一項權利要求技術方案內涵越豐富外延越狹窄,相反,內涵越簡單外延則越寬泛。而每個權利要求項要求保護的技術范圍實際上就是其外延所涵蓋的范圍。

舉個例子來說,給出三個定義,人、男人、小男人,這個三個定義中內涵依次越來越豐富,其外延便越來越狹窄。如果上帝要為他的這三項發明申請專利,那么這三項發明對應的保護范圍就是隨著其外延的依次變窄而越來越狹窄。如果上帝的上帝要對這三項專利申請進行實質審查,那么外延越狹窄的就越容易有新穎性、創造性,越容易獲得受權;相反,外延越寬泛的就越容易沒有新穎性、創造性,越容易遭到駁回而不能獲得受權。比如要申請”人“的專利時,只要有了”男人”、“女人”或“小男人”、“小女人”任何一項現有技術,那么“人”的技術方案就已喪失了新穎性。但如果要申請“小男人”的專利時,即使已經存在“人”、“男人”、“女人”或“小女人”的現有技術,都不會影響到“小男人”的新穎性,所以也就越容易通過實審獲得授權。這也就是說,一項技術方案的權利要求,當其包涵的技術特征越多時其外延就越小,即保護范圍就越小,面臨的現有技術的抵觸就越少,就越容易獲得授權。但反過來越容易通過實審獲得授權,也就意味著其權利要求的外延,即保護范圍就越小,落在實際的產品或方法專利上,就越容易被競爭對手所規避。如果被成功規避掉了,那再好的專利也可能會瞬間一文不值,而并不在于這項專利中包含多少高科技,有多高的技術含量。

這一專利申請的內在邏輯導致的一個結果就是,當申請人或代理人要在權利要求技術方案中多加幾個技術特征時,審查員是不會阻攔的,非但不會阻攔,還會更容易給放行,通過實審并授權。這也就反向激勵了申請人,尤其是代理人,為了申請早日和容易授權,而加入更多的技術特征在權利要求的技術方案中,以致最終授權的專利成為一紙空文。

而這也并不是審查員不負責任,因為審查員實際上更是專利制度“以公開換保護”的中立裁判者,他即要為申請人的利益負責,更要為公眾的利益負責,而更多的還是要為公眾的利益負責,以避免申請人用較小的公開,換取了較大的保護,而損害到公眾利益。但如果申請人自愿以較大的公開換取較小的保護,則可稱為技術捐獻,是被允許,甚至鼓勵的。所以,當審查員看到一個技術內容豐富,保護范圍狹窄的權利要求書時,是沒有義務,也沒有理由,讓申請人做出相反行為的。雖然,申請人這種不相反的行為可能會最終導致其專利一文不值。但從以公開換保護的角度,當申請人已經充分公開技術后,其權利要求是不是起到了真正有效的保護作用,從保護公眾利益不受侵害的角度講,審查員也是完全可以在所不問的。

三、從代理人層面

在這個將專利比作藥的敘述中,顯而易見,對癥下藥的藥方是最大的關鍵。而對每一個要想進行專利保護的專利客體,即發明創造來說,對癥下藥一對一開出藥方的“醫生”及其工作,就是我們接著要說的專利代理人及其專利撰寫的工作了。

當然,從申請專利的角度來講,專利的主體,即申請人,也完全可以自己撰寫、自己申請,自己直接向國家知識產權局提交申請文件。這就如同,人生病了也是可以自己給自己對癥下藥的,但前提是你能自己認清病情,并且能知道藥該怎么配,即藥方應該怎么寫。

而發明創造這個客體的病要得到好的救治,開出好的藥方是必不可少的。防止發明創造這個客體免受侵害的藥其實并不好開,也就是說專利代理人這個“醫生”其實并不好當,或者說成為一個合格的“醫生”,能針對每一個病體開出對癥的藥方很不容易。而要想在每一個需要專利保護的發明創造的“病人”身上做到合格“用藥”對“醫生”即專利代理人的水平其實是有相當高的要求的。但如果對專利代理人的高要求缺乏高薪酬的支撐,專利代理人對病情細致研究的意愿也必然就不可持續。如果發明創造的擁有者舍不得在防病治病上花錢,或只想花很少的錢,那么他們遇到的也必然都是一些不合格的,亂開藥方的”醫生“。或者說”醫生“想開出對癥的藥,但拿的錢不足以支撐他去好好研究病情,所以就只能糊弄了事。畢竟申請人與專利代理人,正如患者或患者家屬與醫生的關系一樣,是存在著很大程度的信息不對稱的,所以糊弄了事還是比較容易的,這大概也就是為什么會產生出那么多垃圾專利,也即無用之“藥和藥方”的原因了。

但作為專利代理人,如果拿了適當的費用,卻寫不出合格的,足以保護專利客體的申請文件,尤其是權利要求書,那就是專利代理人自己的問題了。而要寫出合格的,能達到保護專利客體目的專利申請文件,從“專利是一種藥”的角度去理解和撰寫專利申請文件,尤其是權利要求書也是大有幫助和啟發的。

套用北京律和信所提出的專利撰寫的四個意識,即層次布局意識、單一主角意識、最小銷售單元意識、假想敵意識。專利代理人在對每一個專利客體開藥方時,至少是要從這四個方面統合綜效來下藥。而其中的假想敵意識,又是對其他三個的統攝,即如果沒有敵人,那其他三個也就都沒有必要去考慮,而考慮其他三個時,則必須是基于應敵的考慮。

那么一個專利客體面對的病毒或者說敵人是誰呢?

很顯然就是這個專利客體對應的方法或產品的山寨版。但如果把那個核心病毒單獨拎出來說,筆者認為應該就是競爭對手們挖空心思所要做的規避設計。當然,前提是你的專利值得或讓對手有必要去做規避設計,如果是那種對手想侵權都難,或權利要求中存在一堆非必要技術特征的專利,那么都談不到這里所說的規避設計的層面。也即這種專利客體的病不是病毒攻擊或由病毒攻擊導致的病,而自身就帶的病,不攻自破的病。

那么通常來說競爭對手會怎樣去做規避設計呢?

這其中就涉及到了那個前文已論述到的專利侵權的核心概念——全面覆蓋原則,這也是專利侵權判定有且僅有的唯一規則。簡單說,我的專利權利要求技術方案包括了A、B、C、D四個技術特征。那么我要判定別人的產品或方法是否侵權,就只需看他的產品或方法中有沒有全部包含A、B、C、D這四個技術特征。如果他的產品或方法必須由A、B、C、D四個技術特征全部到位才能實現,那么就會判定為侵權;如果他的產品或方法是由A、B、C、D中的任意三個、二個或一個支撐,或外加其他一些與A、B、C、D不相同、也不等同的技術特征就能實現,則他的產品或方法就不侵權。

這個原則給我們的直接指導就是,每一項權利要求的技術方案都要盡量做到特征最少化,如果由一個技術特征支撐就能基本實現一個發明目的,就堅決不用兩個或一個半。

而要降低一項權利要求技術方案中技術特征的數量,一個撰寫實踐中的關鍵問題還是在問題最小化,即單一主角意識,就是盡量讓一個權利要求項,尤其是獨立權利要求項,僅針對一個技術問題,切記不要讓一個權利要求項的技術方案同時面對一個以上的問題。比如要寫一個帶橡皮鉛筆的技術方案,那么這個方案要解決的技術問題就應該是讓一個鉛筆帶上橡皮,其技術效果就是用鉛筆寫字時,出錯后不用停下來去找或拿橡皮,而且橡皮也不容易丟失。如果申請人還想通過這個技術方案去解決鉛筆容易在桌子上滾動的技術問題,那么勢必就要再加入一個讓鉛筆筆身呈棱形或偏平形或其他某種技術特征。這樣在一個權利要求項的技術方案中同時解決兩個技術問題,就必然要人為地增加技術特征。如果競爭對手的方法或產品只解決其中一個技術問題,那么另一個技術問題對應的技術特征就成了致命的非必要技術特征,就會瞬間使你的權利要求書成為一紙空文。

而最小銷售單元意識也正是基于單一主角意識發展而來的,其目的就在于面對紛繁復雜的市場環境中各種不同競爭對手及其不同形式的變種和演化,方便鎖定對手抓住侵權。

層次布局意識主要是用來應對申請被駁回或無效的情形。而如果每一項獨立權利要求確實做到了只針對一個核心技術問題,其從屬權利要求也都是一項只針對一個特定的技術問題,即每個權利要求項都遵從了單一主角意識,那層次布局也就會自然形成。

而這樣布局的好處就在于如果權1被駁回或無效了,權2馬上能跟上,權2被駁回或無效了,權3、權4或權5也可以有頂上去的機會。總體來說,就是能最大程度地保證申請不被全部駁回或無效,從而為申請人爭取盡可能好的利益。而且在實審當中,有了這種撰寫上步步為營的收縮策略,也便于獲得與審查員博弈中更大的回旋空間,使申請更易通過實審授權。

但如前文所說,容易通過實審獲得授權對專利本身可能并非一件好事,而更有可能是一個災難性的詛咒。

容易通過實審,可能有以下幾種情況:

一是審查員把關不嚴,既使申請文件中存在一些實質性缺陷,也被審查員給忽略掉了,通過了實審,而這就為后續侵權訴訟中,被對手輕易無效埋下了伏筆。

二是申請人太容易退讓或退讓太大,不與審查員進行合理爭辯,就輕易按審查員的指示收縮獨權保護范圍,這樣導致的結果就是獨權中容易多出一些非必要技術特征,即為競爭對手留下了做規避設計的空間。如此,即使專利被授權了,也是廢紙一張,與不被授權也沒什么實質性差別。除非申請人僅看中那張證書,而這大概也是會出現那么多無用專利、垃圾專利的主要原因。

最后,從代理人與審查員合作博弈的層面

前文已經說過,審查員是專利制度“以公開換保護”的中立裁判者,他的立場偏向,與其說在申請人一邊,不如說在公眾一邊。但出于對目前國內專利申請水平現狀的考慮,審查員很多時候其實還是比較仁慈的,是有在意無意地幫著申請人及其代理人實現其專利保護的目標,而非對申請人的利益不聞不問。

借用宋獻濤老師《法律思維的魅力和威力》那篇文章里面的話說就是,審查員們均表示:審查意見不是最終定論,只是一個試探性的challenge,而非不容辯駁,申請人和代理人完全可以提出不同的意見,只要有理有據,就可以被接受。文章中還說,在跟N多審查員進行過交流溝通后形成的共識就是:審查員和代理人在OA中其實是在相互扮演攻防角色,并遵守同樣的游戲規則,即《專利法》、《專利法實施細則》和《審查指南》。

這就是說,審查員的審查工作其實是在為申請人及其代理人扮演紅軍角色,而做為藍軍的申請人及其代理人,你的這塊磨刀石到底硬不硬、合不合格,有沒有什么實質性問題,審查員是可以在這場攻防演練中為你充分指出的。如果申請人及其代理人不領審查員的苦心和好意,以為審查員是在為難,甚至刁難自己,而更愿意審查員寬懷大肚放自己一馬。那么如果真是如愿以償被審查員放了一馬,當到了真正的戰場上必是死無葬身之地,除非你壓根就沒想要上戰場。那你申請專利的意義其實基本都是虛的,就像結婚不是為了過日子,生孩子,只是為了一個結婚證。如果說不以結婚為目的的談戀愛都是耍流氓,那么不以訴訟、打官司為根本目的的專利申請其實也都是在耍流氓。

所以說,如果我們是為了申請專利的根本目的而申請專利的,而不為耍流氓而申請專利的,那么申請人及其代理人就應該懷著感恩之心配合審查員做好機會并不多的攻防演練,而不是用仇視或耍奸的心態想著怎么與審查員周旋。

當然,對有一些收費較低且申請人只想耍流氓,即只想要證的情形,那代理人一分收獲一分勞動,就只能想著早點通過實審獲得授權了事,那也就只剩下對審查員的仇視和跟審查員的周旋了。當然,這種情況下代理人想讓審查員快點通過審查并授權的辦法還是有的,無非就是主動、大幅度收縮權利要求的保護范圍,在獨權中寫入更多的非必要技術特征,讓競爭對手想侵權都難,或者讓對手更容易作出規避設計。那樣授權后也不會面臨被競爭對手挑戰的風險,對申請人及其代理人反倒就更省心了。而且對于一個有實質性技術內容的技術方案,通過收縮權利要求保護范圍快速獲得授權還是很容易做到的。

總結

最后再說到產生巨量垃圾專利,尤其是產生那么多非正常申請的垃圾專利的主因,大概主要還于文中一開始提到的《國家知識產權戰略綱要》中的錯誤指引,或錯誤執行上。

前國家主席江澤民曾指出:創新是一個民族進步的靈魂,是一個國家興旺發達的不竭動力。但一直以來發明創新在中國總是得不到好的保護與激勵,也就是說發明創新活動在中國這片熱土上總是病病殃殃的。以致我們上到國家領導,下到小微企業都在想方設法,想治這個病。而一個直接的思維模式就是,有病就得有藥呀。所以就鼓勵大家配制各種藥,生產各種藥,即使并不知道這些藥能不能治得了這些病。但既然上面有號召,甚至拿出真金白銀鼓勵補貼大家多配”藥“多產”藥“,所以廣大的企業主,廣大的創新主體,就一擁而上,那怕僅僅是為了賺取一些國家補貼,得到一些政策優待,或者是為了趕時髦也要多整出些”藥“來,即使這些”藥“對需要治的病毛用也沒有。

如果說“創新是一個民族進步的靈魂,是一個國家興旺發達的不竭動力”,這一前國家主席的重要論斷還有其正確性,那么專利就不僅僅是發明創造的藥,也更是民族進步,國家興旺的藥,沒有藥不行,但光有藥而不能對癥也不行。

魯迅先生那篇志在警醒國民的著名短篇小說《藥》,就一方面暗示了藥之于國家與民族的重要性,另一方面也痛斥了那種騙人錢財的“人血饅頭”對治病救人的欺騙性和危害性。筆者今天想把專利比作一種藥,就是既要強調專利對保護發明創新、對民族進步、國家興旺的重要性,又要警惕人們務必認識到假藥的欺騙性和危害性。

2019年3月12日 16:50
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